Vragen bij de afschaffing van de federale steunregeling voor groenestroomcertificaten
Par
Tim Vermeir
In het Belgisch Staatsblad van 16 januari verscheen het koninklijk besluit van 21 december 2012 waarin de minimumprijs die Elia moet betalen voor groenestroomcertificaten voor elektriciteit opgewekt uit grondig gewijzigd wordt. Het koninklijk besluit wijzigt het koninklijk besluit van 16 juli 2002 betreffende de instelling van mechanismen voor bevordering van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen.
Wettelijke basis
Artikel 7, § 1, van de Elektriciteitswet machtigt de Koning om bij een besluit, vastgesteld in de ministerraad en op voorstel van de CREG, Elia te verplichten “om groenestroomcertificaten afgeleverd door de federale en gewestelijke overheden aan te kopen tegen een minimumprijs en te verkopen, teneinde de afzet op de markt te verzekeren, tegen een minimumprijs, van een minimumvolume elektriciteit geproduceerd met aanwending van hernieuwbare energiebronnen”. Van die mogelijkheid heeft de Koning gebruik gemaakt met het koninklijk besluit van 16 juli 2002 betreffende de instelling van mechanismen voor de bevordering van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen.
Artikel 14 van dit besluit bepaalt dat de netbeheerder verplicht is, in het kader van zijn taak van openbare dienstverlening, om van de groenestroomproducent die daarom verzoekt, de groenestroomcertificaten aan te kopen (of zij nu van federale of gewestelijke oorsprong zijn), tegen de volgende minimumprijzen, functie van de gebruikte technologie:
Nergens blijkt op welke basis de Koning de bedragen van de minimumprijs berekend of vastgesteld heeft. Zelfs tien jaar na datum konden, voor wat betreft offshore wind, “zowel de Minister van Klimaat en Energie als de exploitanten van de offshore parken hierop niet antwoorden”.
Bevoegdheidsproblemen aan de oorzaak van de nieuwe regeling
Het behoud van de federale steunregeling wordt vanuit bevoegdheidsrechtelijk perspectief in vraag gesteld.
In een niet-gepubliceerde studie van 15 april 2010, waarnaar de CREG verwijst in haar Studie van 20 mei 2010 komt de CREG tot onder meer de volgende conclusie: “In de mate dat het Koninklijk Besluit van 16 juli 2002 een ondersteuningsmechanisme voorschrijft waarbij de Elia verplicht wordt om groenestroomcertificaten aan te kopen die afgeleverd worden met toepassing van elektriciteitsdecreten en –ordonnanties, moet dit als strijdig bevonden worden met artikel 6, §1, VII, eerste lid, f), van de [BWHI]. De federale overheid is hiervoor niet bevoegd. Het ondersteuningsmechanisme zoals dit nu op federaal niveau is uitgewerkt in het koninklijk besluit van 16 juli 2002, overschrijdt dus de bevoegdheidsverdeling tussen de federale staat en de Gewesten behalve voor offshore windenergie.”
In zijn advies bij het voorstel van decreet tot wijziging van het Energiedecreet stelde de Raad van State, afdeling wetgeving, dat “de in dat voorstel vervatte regeling inzake groenestroomcertificaten en warmtekrachtcertificaten ingepast kon worden in de gewestelijke bevoegdheid inzake "de nieuwe energiebronnen met uitzondering van deze die verband houden met de kernenergie", bedoeld in artikel 6, § 1, VII, eerste lid, f), [BWHI]'.” Voor het totstandkomen van het koninklijk besluit van 2002 had de Raad van State, zo blijkt uit het advies bij het koninklijk besluit van 21 december 2012, al gesteld: “[H]et ontwerp verplicht [Elia] ertoe groenestroomcertificaten aan te kopen van de producent die hierom verzoekt tegen een bepaalde minimumprijs. (…) In zoverre artikel 18 betrekking heeft op prijzen en tarieven, kan het rechtsgrond vinden in artikel 7 van de [Elektriciteitswet], gelezen in samenhang met artikel 6, § 1, VI, vijfde lid, 3°, en VII, tweede lid, d), BWHI. Artikel 18 houdt evenwel meer in dan loutere prijs- of tariefmaatregelen, met name in zoverre aan [Elia] de verplichting wordt opgelegd groenestroomcertificaten aan te kopen (...). Die bepalingen kaderen in de gewestelijke bevoegdheid inzake nieuwe energiebronnen en kunnen derhalve geen rechtsgrond vinden in artikel 7, eerste lid, [Elektriciteitswet]. ”
Gevolg van de goedkeuring van het Vlaamse decreet van 13 juli 2012
Op 13 juli 2012 keurde het Vlaams Parlement een grondige wijziging van het Energiedecreet goed. Die wijziging hield onder andere in dat de minimumprijs die de distributienetbeheerders moeten betalen voor de groenestroomcertificaten die de producenten van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen aanbieden. Die wijziging leidde ertoe dat de decretaal bepaalde minimumprijs voor elektriciteit van productie-installaties op basis van zonne-energie minder zou zijn dan de federale minimumprijs die Elia moet aanbieden onder het koninklijk besluit van 16 juli 2002.
Eind juli 2012 liet staatssecretaris Wathelet weten dat hij zou laten bekijken hoe de bestaande federale steunregeling zou kunnen hervormd worden om de discrepantie tussen de Vlaamse en federale minimumprijs weg te werken. Die oefening resulteerde uiteindelijk in het koninklijk besluit van 21 december 2012.
Behoud van de regeling voor offshore activiteiten
Artikel 7 van de Elektriciteitswet bepaalt dat de Koning, op voorstel van de CREG, een systeem voor de toekenning van groenestroomcertificaten kan uitwerken. Dat systeem van groenestroomcertificaten geldt voor de productie van elektriciteit waarvoor een domeinconcessie overeenkomstig artikel 6 van de Elektriciteitswet moet worden toegekend. De Koning kan Elia hierbij verplichten “om groenestroomcertificaten afgeleverd door de federale en gewestelijke overheden aan te kopen tegen een minimumprijs en te verkopen, teneinde de afzet op de markt te verzekeren, tegen een minimumprijs, van een minimumvolume elektriciteit geproduceerd met aanwending van hernieuwbare energiebronnen”. De wet van 8 januari 2012 voegde hier nog aan toe, specifiek voor windenergie, dat de aankoopverplichting van Elia, tegen de door de Koning opgelegde minimumprijs, maar geldt voor de hoeveelheid elektriciteit die rechtstreeks op het transmissienet wordt geïnjecteerd.
Aan de minimumprijs die Elia moet betalen voor de groenestroomcertificaten afkomstig van de offshore windenergie wordt niet geraakt. Die minimumprijs blijft dus 107 euro per certificaat voor de eerste 216 MW en 90 euro voor alle andere certificaten. De steun voor andere vormen van offshore elektriciteitsproductie blijft behouden op 20 euro per groenestroomcertificaat.
Afschaffing van de federale steun voor onshore windenergie, biomassa, waterkracht en alle andere vormen van elektriciteitsproductie (behalve wat zonne-energie betreft)
Behalve voor wat zonne-energie betreft is vanaf 1 augustus 2012 alle federale steun aan binnenlandse elektriciteitsproductie uit hernieuwbare energiebronnen afgeschaft.
De retroactiviteit van de afschaffing verantwoordde de regering door te verwijzen naar de inwerkingtreding van het decreet van 13 juli 2012 op 1 augustus 2012, wat “een onmiddellijke stijging van de transmissietarieven tot gevolg [kan] hebben”, terwijl het “in het algemeen belang [is] om zulke stijging van het transmissietarief te vermijden.” Daarnaast wordt de retroactiviteit verantwoord “ter wille van de rechtszekerheid, en aangezien de bevoegdheid van steun aan hernieuwbare energiebronnen ten volle werd uitgeoefend door een federale entiteit, moet de federale Staat noodzakelijk haar koninklijk besluit van 16 juli 2002 in overeenstemming brengen met de [BWHI] en dit uiterlijk op de datum van inwerkingtreding van het Vlaamse decreet van 13 juli 2012 teneinde ieder overlapping tussen de mechanismen te vermijden”.
Het Vlaamse systeem van minimumprijzen bestond nochtans al sinds 2004. De te vermijden 'overlapping' heeft dus meer dan acht jaren geduurd. De regering maakt in haar verslag aan de Koning niet duidelijk waarom zij moest wachten tot een verlaging in 2012 van de Vlaamse minimumprijs onder het niveau van de federale minimumprijs om het koninklijk besluit “ter wille van de rechtszekerheid (…) in overeenstemming te brengen met de BWHI”.
De Raad van State, afdeling wetgeving, die omdat hij bij hoogdringendheid een advies moest geven, enkel kon ingaan op de bevoegdheidsrechtelijke vragen die het ontwerp stelt, had, vanuit dat bevoegdheidsrechtelijke oogpunt, geen probleem met de retro-actieve bepalingen:
Gedeeltelijke behoud van de minimumprijsregeling voor PV installaties 'in gebruik genomen' voor 1 augustus 2012
Sinds 2006 heeft Elia jaarlijks voor ongeveer 160.000 € Vlaamse groenestroomcertificaten aangekocht die hoofdzakelijk afkomstig waren van fotovoltaïsche installaties die vóór 2006 in werking werden genomen. In het Waals Gewest werd minstens één grote installatie die van het federale steunsysteem geniet in gebruik genomen eind 2011. Daarom wenste de regering voor die installaties die in gebruik zijn genomen vóór 1 augustus 2012 de bestaande regeling te behouden.
De regering stelt hierover in haar verslag aan de Koning: “Zulke uitzondering niet voorzien zou enerzijds het beginsel van rechtmatige verwachtingen van de gebruikers en anderzijds hun eigendomsrecht schenden aangezien het een aankoopgarantie aan een gegarandeerde prijs betreft waarop iedere producent recht kan hebben. Het (…) koninklijk besluit [doet dus geen] afbreuk (…) aan de verworven rechten en de rechtmatige verwachtingen van de producenten die zonne-energie in gebruik hebben genomen vóór 1 augustus 2012, en die genoten hebben en nog steeds genieten gedurende een periode van tien jaar vanaf de ingebruikname van een tarief van 150 € /MWh voor de overname van hun groenestroomcertificaten.”
Opvallend is dat het voorontwerp van koninklijk besluit dat ter advies aan de Raad van State, afdeling wetgeving, voorgelegd werd, het behoud van de minimumprijs voor zonne-energie beperkte tot installaties die in gebruik genomen waren voor 1 januari 2006. Dit blijkt uit de door de Raad van State geciteerde aanhef van het ontwerpbesluit: “Gelet op het feit dat voorliggend koninklijk besluit genomen wordt zonder afbreuk te doen aan de verworven rechten van producenten die zonne-energie (…) in gebruik namen voor 1 januari 2006 en die genoten hebben en nog steeds genieten, voor een periode van 10 jaar vanaf de ingebruikname - periode die ten laatste op 31 december 2015 eindigt - van het tarief van 150 € /MWh bij de aankoop van (…) groenestroomcertificaten.”
De gemachtigde ambtenaar verklaarde volgens de Raad van State verder nog dat “de uitzondering voor 2006 geïnspireerd is door het feit dat geen Vlaamse regeling bestaat/bestond voor ondersteuning voor installaties van voor 2006”. Tussen 2002 en 2006 “richtten de pioniers die toen zonnepanelen plaatsten in Vlaanderen zich tot Elia, waar zij volgens het KB van 2002 recht hadden op tien jaar aankoop aan 150 EUR”. Voor die pioniers zou Elia jaarlijks ongeveer 160.000 EUR aan minimumsteun betalen, waar volgens de gemachtigde ambtenaar neerkomt op “een 1050-tal certificaten per jaar, een 200 à 300 kleine producenten dus”. Hierbij zouden geen Waalse producenten zijn omdat “de Waalse regeling al langer bestond, maar was op dat moment voordeliger was dan de federale”.
(Hoe de jaarlijkse kosten voor Elia tussen september 2012 en december 2012 kunnen dalen van 160.000 euro naar 110.000 euro, terwijl het aantal begunstigden uitgebreid wordt met de producenten die tussen 2006 en juli 2012 hun installatie in gebruik genomen hebben, is mij een raadsel. Mais, passons, ...)
Volgens de Raad van State, afdeling wetgeving, kunnen “de 'verworven rechten' – of veeleer legitieme verwachtingen – waaraan wordt gerefereerd, evenwel niet worden ingeroepen als verantwoording voor het handhaven van een regeling waarvoor de federale overheid onbevoegd is”. De Raad vindt daarom dat de minimumsteunregeling moet worden “opgeheven, veeleer dan te worden hernomen in een gewijzigde, in de tijd beperkte versie”. Hij merkte ook op dat “indien zou blijken dat een dergelijke algemene opheffing van de aankoopverplichting voor groenestroomcertificaten voor zonne-energie de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de federale overheid in het gedrang zou brengen, het aan de betrokken categorie van producenten van zonne-energie staat om de overheid hierop aan te spreken”.
Hoogdringendheid van het advies van de afdeling wetgeving – wijzigingen na het advies van de afdeling wetgeving
Het voorontwerp van besluit werd op 13 september 2012 overgemaakt aan de Raad van State, afdeling wetgeving, voor een spoedbehandeling binnen een termijn van vijf werkdagen. Op 18 september 2012 gaf de Raad zijn advies. Pas op 21 december 2012 ondertekende de Koning het koninklijk besluit, dat dan uiteindelijk op 16 januari in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd werd.
Men kan zich de vraag stellen of de Koning wel drie maanden kon wachten na de ontvangst van het advies van de Raad van State om het koninklijk besluit aan te nemen. Daarenboven is het verrassend dat men nadien nog meer dan drie weken wachtte met de publicatie ervan in het Belgisch Staatsblad. Eerder heeft de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, al een koninklijk besluit vernietigd omdat, ook in een geval van spoedeisendheid, de Koning een maand (!) wachtte om het koninklijk besluit aan te nemen en veertien (!) dagen om het daarop te publiceren in het Belgisch Staatsblad (zie RvS 16 september 2009, nr. 196.106, vzw Coördinatie van Brusselse instellingen voor welzijnswerk en gezondheidszorg; en in het algemeen A. WIRTGEN, Middelen en het ambtshalve aanvoeren van middelen in het bijzonder, Brugge, Die Keure, 2004, p. 115).
Daarenboven is de tekst van het voorontwerp van besluit gewijzigd in de uiteindelijke versie van het koninklijk besluit. In het voorontwerp werd de uitzondering voor zonne-energie beperkt tot de installaties die voor 1 januari 2006 in gebruik waren genomen; in de uiteindelijke tekst is die uitzondering aanzienlijk verruimd tot alle installaties die voor 1 augustus 2012 in gebruik zijn genomen.
Nochtans mogen na het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State aan een voorontwerp van koninklijk besluit geen wijzigingen meer worden doorgevoerd zonder opnieuw een advies te vragen aan de Raad van State. De enige uitzondering op die verplichting zijn wijzigingen die een gevolg zijn van het eerste advies van de Raad.
Het niet-naleven van de verplichting tot het inwinnen van een advies van de Raad van State schendt de openbare orde. Die schending kan de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak eventueel zelfs ambtshalve inroepen.
In dit geval conflicteert de schending van de raadplegingsverplichting (en de mogelijke nietigheid van het koninklijk besluit van 21 december 2012) wel met de evidente vaststelling dat de federale minimumsteunregeling bevoegdheidsrechtelijk problematisch was en blijft.
In ieder geval moet het koninklijk besluit nog bij wet worden bekrachtigd voor 31 juli 2013 (twaalf maanden na de inwerkingtreding, artikel 7, § 1, derde lid, Elektriciteitswet). Misschien moet de federale wetgever hier wel dringend werk van maken en even dringend de bekrachtigingswet laten publiceren in het Belgisch Staatsblad.
Wettelijke basis
Artikel 7, § 1, van de Elektriciteitswet machtigt de Koning om bij een besluit, vastgesteld in de ministerraad en op voorstel van de CREG, Elia te verplichten “om groenestroomcertificaten afgeleverd door de federale en gewestelijke overheden aan te kopen tegen een minimumprijs en te verkopen, teneinde de afzet op de markt te verzekeren, tegen een minimumprijs, van een minimumvolume elektriciteit geproduceerd met aanwending van hernieuwbare energiebronnen”. Van die mogelijkheid heeft de Koning gebruik gemaakt met het koninklijk besluit van 16 juli 2002 betreffende de instelling van mechanismen voor de bevordering van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen.
Artikel 14 van dit besluit bepaalt dat de netbeheerder verplicht is, in het kader van zijn taak van openbare dienstverlening, om van de groenestroomproducent die daarom verzoekt, de groenestroomcertificaten aan te kopen (of zij nu van federale of gewestelijke oorsprong zijn), tegen de volgende minimumprijzen, functie van de gebruikte technologie:
- Off-shore windenergie: 107 euro (eerste 216 MW van een installatie) of 90 euro (daarboven)
- On-shore windenergie: 50 euro
- Waterkracht: 50 euro
- Zonne-energie: 150 euro
- Andere (waaronder biomassa): 20 euro
Nergens blijkt op welke basis de Koning de bedragen van de minimumprijs berekend of vastgesteld heeft. Zelfs tien jaar na datum konden, voor wat betreft offshore wind, “zowel de Minister van Klimaat en Energie als de exploitanten van de offshore parken hierop niet antwoorden”.
Bevoegdheidsproblemen aan de oorzaak van de nieuwe regeling
Het behoud van de federale steunregeling wordt vanuit bevoegdheidsrechtelijk perspectief in vraag gesteld.
In een niet-gepubliceerde studie van 15 april 2010, waarnaar de CREG verwijst in haar Studie van 20 mei 2010 komt de CREG tot onder meer de volgende conclusie: “In de mate dat het Koninklijk Besluit van 16 juli 2002 een ondersteuningsmechanisme voorschrijft waarbij de Elia verplicht wordt om groenestroomcertificaten aan te kopen die afgeleverd worden met toepassing van elektriciteitsdecreten en –ordonnanties, moet dit als strijdig bevonden worden met artikel 6, §1, VII, eerste lid, f), van de [BWHI]. De federale overheid is hiervoor niet bevoegd. Het ondersteuningsmechanisme zoals dit nu op federaal niveau is uitgewerkt in het koninklijk besluit van 16 juli 2002, overschrijdt dus de bevoegdheidsverdeling tussen de federale staat en de Gewesten behalve voor offshore windenergie.”
In zijn advies bij het voorstel van decreet tot wijziging van het Energiedecreet stelde de Raad van State, afdeling wetgeving, dat “de in dat voorstel vervatte regeling inzake groenestroomcertificaten en warmtekrachtcertificaten ingepast kon worden in de gewestelijke bevoegdheid inzake "de nieuwe energiebronnen met uitzondering van deze die verband houden met de kernenergie", bedoeld in artikel 6, § 1, VII, eerste lid, f), [BWHI]'.” Voor het totstandkomen van het koninklijk besluit van 2002 had de Raad van State, zo blijkt uit het advies bij het koninklijk besluit van 21 december 2012, al gesteld: “[H]et ontwerp verplicht [Elia] ertoe groenestroomcertificaten aan te kopen van de producent die hierom verzoekt tegen een bepaalde minimumprijs. (…) In zoverre artikel 18 betrekking heeft op prijzen en tarieven, kan het rechtsgrond vinden in artikel 7 van de [Elektriciteitswet], gelezen in samenhang met artikel 6, § 1, VI, vijfde lid, 3°, en VII, tweede lid, d), BWHI. Artikel 18 houdt evenwel meer in dan loutere prijs- of tariefmaatregelen, met name in zoverre aan [Elia] de verplichting wordt opgelegd groenestroomcertificaten aan te kopen (...). Die bepalingen kaderen in de gewestelijke bevoegdheid inzake nieuwe energiebronnen en kunnen derhalve geen rechtsgrond vinden in artikel 7, eerste lid, [Elektriciteitswet]. ”
Gevolg van de goedkeuring van het Vlaamse decreet van 13 juli 2012
Op 13 juli 2012 keurde het Vlaams Parlement een grondige wijziging van het Energiedecreet goed. Die wijziging hield onder andere in dat de minimumprijs die de distributienetbeheerders moeten betalen voor de groenestroomcertificaten die de producenten van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen aanbieden. Die wijziging leidde ertoe dat de decretaal bepaalde minimumprijs voor elektriciteit van productie-installaties op basis van zonne-energie minder zou zijn dan de federale minimumprijs die Elia moet aanbieden onder het koninklijk besluit van 16 juli 2002.
Eind juli 2012 liet staatssecretaris Wathelet weten dat hij zou laten bekijken hoe de bestaande federale steunregeling zou kunnen hervormd worden om de discrepantie tussen de Vlaamse en federale minimumprijs weg te werken. Die oefening resulteerde uiteindelijk in het koninklijk besluit van 21 december 2012.
Behoud van de regeling voor offshore activiteiten
Artikel 7 van de Elektriciteitswet bepaalt dat de Koning, op voorstel van de CREG, een systeem voor de toekenning van groenestroomcertificaten kan uitwerken. Dat systeem van groenestroomcertificaten geldt voor de productie van elektriciteit waarvoor een domeinconcessie overeenkomstig artikel 6 van de Elektriciteitswet moet worden toegekend. De Koning kan Elia hierbij verplichten “om groenestroomcertificaten afgeleverd door de federale en gewestelijke overheden aan te kopen tegen een minimumprijs en te verkopen, teneinde de afzet op de markt te verzekeren, tegen een minimumprijs, van een minimumvolume elektriciteit geproduceerd met aanwending van hernieuwbare energiebronnen”. De wet van 8 januari 2012 voegde hier nog aan toe, specifiek voor windenergie, dat de aankoopverplichting van Elia, tegen de door de Koning opgelegde minimumprijs, maar geldt voor de hoeveelheid elektriciteit die rechtstreeks op het transmissienet wordt geïnjecteerd.
Aan de minimumprijs die Elia moet betalen voor de groenestroomcertificaten afkomstig van de offshore windenergie wordt niet geraakt. Die minimumprijs blijft dus 107 euro per certificaat voor de eerste 216 MW en 90 euro voor alle andere certificaten. De steun voor andere vormen van offshore elektriciteitsproductie blijft behouden op 20 euro per groenestroomcertificaat.
Afschaffing van de federale steun voor onshore windenergie, biomassa, waterkracht en alle andere vormen van elektriciteitsproductie (behalve wat zonne-energie betreft)
Behalve voor wat zonne-energie betreft is vanaf 1 augustus 2012 alle federale steun aan binnenlandse elektriciteitsproductie uit hernieuwbare energiebronnen afgeschaft.
De retroactiviteit van de afschaffing verantwoordde de regering door te verwijzen naar de inwerkingtreding van het decreet van 13 juli 2012 op 1 augustus 2012, wat “een onmiddellijke stijging van de transmissietarieven tot gevolg [kan] hebben”, terwijl het “in het algemeen belang [is] om zulke stijging van het transmissietarief te vermijden.” Daarnaast wordt de retroactiviteit verantwoord “ter wille van de rechtszekerheid, en aangezien de bevoegdheid van steun aan hernieuwbare energiebronnen ten volle werd uitgeoefend door een federale entiteit, moet de federale Staat noodzakelijk haar koninklijk besluit van 16 juli 2002 in overeenstemming brengen met de [BWHI] en dit uiterlijk op de datum van inwerkingtreding van het Vlaamse decreet van 13 juli 2012 teneinde ieder overlapping tussen de mechanismen te vermijden”.
Het Vlaamse systeem van minimumprijzen bestond nochtans al sinds 2004. De te vermijden 'overlapping' heeft dus meer dan acht jaren geduurd. De regering maakt in haar verslag aan de Koning niet duidelijk waarom zij moest wachten tot een verlaging in 2012 van de Vlaamse minimumprijs onder het niveau van de federale minimumprijs om het koninklijk besluit “ter wille van de rechtszekerheid (…) in overeenstemming te brengen met de BWHI”.
De Raad van State, afdeling wetgeving, die omdat hij bij hoogdringendheid een advies moest geven, enkel kon ingaan op de bevoegdheidsrechtelijke vragen die het ontwerp stelt, had, vanuit dat bevoegdheidsrechtelijke oogpunt, geen probleem met de retro-actieve bepalingen:
“In de mate dat de ontworpen regeling betrekking heeft op groenestroomcertificaten voor zonne-energie en voor andere hernieuwbare energiebronnen dan off-shore installaties die elektriciteit produceren uit wind, water of stromen, zou het afzien van de terugwerkende kracht ten voordele van een inwerkingtreding op een tijdstip in de toekomst evenwel tot gevolg hebben dat een regeling waarvoor de Raad van State destijds heeft besloten tot de onbevoegdheid van de federale overheid, langer zou moeten gelden. Hiertegen rijzen dezelfde bevoegdheidsbezwaren die de Raad van State destijds heeft geformuleerd en die hiervóór in herinnering werden gebracht.”Wel voegde de Raad er nog fijntjes aan toe:
“Indien zou blijken dat het verlenen van terugwerkende kracht aan de (…) opheffing van de aankoopverplichting voor groenestroomcertificaten voor de genoemde hernieuwbare energiebronnen de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de federale overheid in het gedrang zou brengen, staat het aan de (…) groenestroomproducenten [vrij] om de overheid hierop aan te spreken. Alleszins komt het niet toe aan de Raad van State, afdeling Wetgeving, om hieromtrent een standpunt in te nemen, aangezien zij zich te dezen enkel kan uitspreken over de verenigbaarheid van de ontworpen regeling met de bevoegdheidverdelende regels en met het beginsel van niet-retroactiviteit van rechtsregels.”
Gedeeltelijke behoud van de minimumprijsregeling voor PV installaties 'in gebruik genomen' voor 1 augustus 2012
Sinds 2006 heeft Elia jaarlijks voor ongeveer 160.000 € Vlaamse groenestroomcertificaten aangekocht die hoofdzakelijk afkomstig waren van fotovoltaïsche installaties die vóór 2006 in werking werden genomen. In het Waals Gewest werd minstens één grote installatie die van het federale steunsysteem geniet in gebruik genomen eind 2011. Daarom wenste de regering voor die installaties die in gebruik zijn genomen vóór 1 augustus 2012 de bestaande regeling te behouden.
De regering stelt hierover in haar verslag aan de Koning: “Zulke uitzondering niet voorzien zou enerzijds het beginsel van rechtmatige verwachtingen van de gebruikers en anderzijds hun eigendomsrecht schenden aangezien het een aankoopgarantie aan een gegarandeerde prijs betreft waarop iedere producent recht kan hebben. Het (…) koninklijk besluit [doet dus geen] afbreuk (…) aan de verworven rechten en de rechtmatige verwachtingen van de producenten die zonne-energie in gebruik hebben genomen vóór 1 augustus 2012, en die genoten hebben en nog steeds genieten gedurende een periode van tien jaar vanaf de ingebruikname van een tarief van 150 € /MWh voor de overname van hun groenestroomcertificaten.”
Opvallend is dat het voorontwerp van koninklijk besluit dat ter advies aan de Raad van State, afdeling wetgeving, voorgelegd werd, het behoud van de minimumprijs voor zonne-energie beperkte tot installaties die in gebruik genomen waren voor 1 januari 2006. Dit blijkt uit de door de Raad van State geciteerde aanhef van het ontwerpbesluit: “Gelet op het feit dat voorliggend koninklijk besluit genomen wordt zonder afbreuk te doen aan de verworven rechten van producenten die zonne-energie (…) in gebruik namen voor 1 januari 2006 en die genoten hebben en nog steeds genieten, voor een periode van 10 jaar vanaf de ingebruikname - periode die ten laatste op 31 december 2015 eindigt - van het tarief van 150 € /MWh bij de aankoop van (…) groenestroomcertificaten.”
De gemachtigde ambtenaar verklaarde volgens de Raad van State verder nog dat “de uitzondering voor 2006 geïnspireerd is door het feit dat geen Vlaamse regeling bestaat/bestond voor ondersteuning voor installaties van voor 2006”. Tussen 2002 en 2006 “richtten de pioniers die toen zonnepanelen plaatsten in Vlaanderen zich tot Elia, waar zij volgens het KB van 2002 recht hadden op tien jaar aankoop aan 150 EUR”. Voor die pioniers zou Elia jaarlijks ongeveer 160.000 EUR aan minimumsteun betalen, waar volgens de gemachtigde ambtenaar neerkomt op “een 1050-tal certificaten per jaar, een 200 à 300 kleine producenten dus”. Hierbij zouden geen Waalse producenten zijn omdat “de Waalse regeling al langer bestond, maar was op dat moment voordeliger was dan de federale”.
(Hoe de jaarlijkse kosten voor Elia tussen september 2012 en december 2012 kunnen dalen van 160.000 euro naar 110.000 euro, terwijl het aantal begunstigden uitgebreid wordt met de producenten die tussen 2006 en juli 2012 hun installatie in gebruik genomen hebben, is mij een raadsel. Mais, passons, ...)
Volgens de Raad van State, afdeling wetgeving, kunnen “de 'verworven rechten' – of veeleer legitieme verwachtingen – waaraan wordt gerefereerd, evenwel niet worden ingeroepen als verantwoording voor het handhaven van een regeling waarvoor de federale overheid onbevoegd is”. De Raad vindt daarom dat de minimumsteunregeling moet worden “opgeheven, veeleer dan te worden hernomen in een gewijzigde, in de tijd beperkte versie”. Hij merkte ook op dat “indien zou blijken dat een dergelijke algemene opheffing van de aankoopverplichting voor groenestroomcertificaten voor zonne-energie de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de federale overheid in het gedrang zou brengen, het aan de betrokken categorie van producenten van zonne-energie staat om de overheid hierop aan te spreken”.
Hoogdringendheid van het advies van de afdeling wetgeving – wijzigingen na het advies van de afdeling wetgeving
Het voorontwerp van besluit werd op 13 september 2012 overgemaakt aan de Raad van State, afdeling wetgeving, voor een spoedbehandeling binnen een termijn van vijf werkdagen. Op 18 september 2012 gaf de Raad zijn advies. Pas op 21 december 2012 ondertekende de Koning het koninklijk besluit, dat dan uiteindelijk op 16 januari in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd werd.
Men kan zich de vraag stellen of de Koning wel drie maanden kon wachten na de ontvangst van het advies van de Raad van State om het koninklijk besluit aan te nemen. Daarenboven is het verrassend dat men nadien nog meer dan drie weken wachtte met de publicatie ervan in het Belgisch Staatsblad. Eerder heeft de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, al een koninklijk besluit vernietigd omdat, ook in een geval van spoedeisendheid, de Koning een maand (!) wachtte om het koninklijk besluit aan te nemen en veertien (!) dagen om het daarop te publiceren in het Belgisch Staatsblad (zie RvS 16 september 2009, nr. 196.106, vzw Coördinatie van Brusselse instellingen voor welzijnswerk en gezondheidszorg; en in het algemeen A. WIRTGEN, Middelen en het ambtshalve aanvoeren van middelen in het bijzonder, Brugge, Die Keure, 2004, p. 115).
Daarenboven is de tekst van het voorontwerp van besluit gewijzigd in de uiteindelijke versie van het koninklijk besluit. In het voorontwerp werd de uitzondering voor zonne-energie beperkt tot de installaties die voor 1 januari 2006 in gebruik waren genomen; in de uiteindelijke tekst is die uitzondering aanzienlijk verruimd tot alle installaties die voor 1 augustus 2012 in gebruik zijn genomen.
Nochtans mogen na het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State aan een voorontwerp van koninklijk besluit geen wijzigingen meer worden doorgevoerd zonder opnieuw een advies te vragen aan de Raad van State. De enige uitzondering op die verplichting zijn wijzigingen die een gevolg zijn van het eerste advies van de Raad.
Het niet-naleven van de verplichting tot het inwinnen van een advies van de Raad van State schendt de openbare orde. Die schending kan de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak eventueel zelfs ambtshalve inroepen.
In dit geval conflicteert de schending van de raadplegingsverplichting (en de mogelijke nietigheid van het koninklijk besluit van 21 december 2012) wel met de evidente vaststelling dat de federale minimumsteunregeling bevoegdheidsrechtelijk problematisch was en blijft.
In ieder geval moet het koninklijk besluit nog bij wet worden bekrachtigd voor 31 juli 2013 (twaalf maanden na de inwerkingtreding, artikel 7, § 1, derde lid, Elektriciteitswet). Misschien moet de federale wetgever hier wel dringend werk van maken en even dringend de bekrachtigingswet laten publiceren in het Belgisch Staatsblad.