Geen rechtsgrond voor de toeslag offshore op de elektriciteitsfactuur?

De wet van 29 maart 2012 houdende diverse bepalingen (I) bevat 2 artikelen met betrekking tot het koninklijk besluit van 16 juli 2002 betreffende de instelling van mechanismen voor de bevordering van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. Het KB regelt de federale ondersteuning voor hernieuwbare energie, waarvan de regeling voor de offshore de meest bekende is.

Dit KB werd bekrachtigd bij artikel 427 van de programmawet (I) van 24 december 2002. Door de bekrachtiging heeft het KB het statuut van wet gekregen, waardoor ze enkel door de wetgever kan gewijzigd worden.

Nochtans werd het KB van 16 juli 2002 gewijzigd door het KB van 5 oktober 2005 en door het KB van 31 oktober 2008 tot wijziging van het KB van 16 juli 2002. Beiden KB's werden vervolgens ook niet bekrachtigd door de wetgever, ook al stelt de Elektriciteitswet in artikel 7 uitdrukkelijk:

[e]lk besluit dat een toeslag of een heffing zoals bedoeld in het tweede lid invoert, wordt geacht nooit uitwerking te hebben gehad indien het niet bij wet is bekrachtigd binnen de twaalf maanden na de datum van zijn inwerkingtreding.


Beide besluiten hadden onder andere betrekking op 14bis, 14ter en verder van het KB van 16 juli 2002 dat de toeslag groenestroomcertificaat voor de eindgebruikers regelt. Artikel 14sexies (ingevoegd bij het KB van 31 oktober 2008) bepaalt het bedrag van de toeslag: het wordt door de minister bepaald uiterlijk op 15 december van elk jaar op voorstel van de CREG. Het ministerieel besluit van 23 december 2011 tot het vastleggen van de toeslag die door de netbeheerder dient te worden toegepast ter compensatie van de reële netto kost voortvloeiend uit de verplichting tot aankoop en verkoop van groene certificaten in 2012 legde de toeslag vast op 1,0808 EUR/MWh.

Eerst en vooral rijst de vraag of de Koning het KB wel kon wijzigen, quod non. Reeds in haar advies 50.489/3 van 8 november 2002 heeft de Raad van State gesteld dat de Koning het besluit niet kan wijzigen. Bovendien stelt de Raad dat hieraan geen afbreuk wordt gedaan door het gegeven dat de bekrachtiging niet noodzakelijk was: [m]en kan er immers niet omheen dat het koninklijk besluit van 16 juli 2002 effectief is bekrachtigd bij wet.

Bovendien zou het KB ook nooit uitwerking kunnen gekregen hebben, omdat het nooit bij wet bekrachtigd is geweest. Daaruit zou dan volgen dat de ministeriële besluiten van 11 januari 2010, 21 december 2010 en 23 december 2011 tot het vastleggen van de toeslag die door de netbeheerder dient te worden toegepast ter compensatie van de reële netto kost voortvloeiend uit de verplichting tot aankoop en verkoop van groene certificaten in respectievelijk 2010, 2011, 2012 geen rechtsbasis hebben. Waardoor met andere woorden de toeslag ook rechtsgrond mist.

De wet van 29 maart 2012 voegt in artikel 7 van de Elektriciteitswet volgende bepaling toe om de bevoegdheid om het KB van 16 juli 2002 te wijzigen terug bij de Koning te leggen:


[o]nder voorbehoud van het derde lid, kan de Koning bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, op voorstel van de commissie de bepalingen van het koninklijk besluit van 16 juli 2002 betreffende de instelling van mechanismen voor de bevordering van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen, bekrachtigd bij artikel 427 van de programmawet(I) van 24 december 2002, wijzigen, vervangen of opheffen.


Tegelijkertijd bepaalt de wet van 29 maart 2012 dat het artikel 17 van het KB van 16 juli 2002 dat de bekrachtiging van het KB door de wetgever vereist, opgeheven wordt. Het hoger geciteerde artikel dat elk besluit dat een toeslag of heffing invoert maar uitwerking heeft indien bekrachtigd bij wet binnen de 12 maanden na inwerkingtreding blijft bestaan.

Deze wetswijzigingen verhelpen niet de scheve rechtstoestand uit het verleden. Zou de wetgever willen opteren om alsnog de KB's van 5 oktober 2005 en 31oktober 2008 te willen bekrachtigen met een retroactieve bekrachtigingswet zou de wetgever hiermee het algemene beginsel van niet-retroactiviteit schenden.

De wet van 5 december 2009 houdende bekrachtiging van diverse koninklijke besluiten genomen krachtens de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen voorzag in de bekrachtiging van koninklijke besluiten waarvan de bekrachtigingstermijn reeds lang verstreken was. Het ging met name over KB's met betrekking tot de federale bijdrage. De Raad van State was bijzonder kritisch in haar advies en meende dat er sprake kon zijn van een grondwettigheidsprobleem. Ze verwees uitgebreid naar de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof dat, in fiscale zaken, een machtiging aan de Koning maar kan aanvaard worden op voorwaarde dat ze uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is en dat ze door de wetgever onderzocht worden binnen een relatief korte termijn. De Raad van State stelde vast dat de bekrachtiging slechts plaats vond na een lang tijdsverloop (6 en 4 jaar later) waardoor moeilijk kon voorgehouden worden dat aan de voorwaarden van het Grondwettelijk Hof voldaan was. De Raad van State nuanceerde ook dat het eindoordeel evenwel toekomt aan het Grondwettelijk Hof. Het Grondwettelijk Hof heeft zich met betrekking tot deze wet niet moeten uitspreken over de artikelen die handelden over de niet-tijdige bekrachtiging.

De recente wetswijzigingen hebben wellicht de bedoeling om het KB van 16 juli 2002 te kunnen wijzigen ter omzetting van richtlijn 2009/28/EG ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare energiebronnen. Zoals we vorig jaar al schreven kent de Elektriciteitswet enkel certificaten van oorsprongsgarantie en groenestroomcertificaten, maar geen garanties van oorsprong (GVO). Een garantie van oorsprong is volgens de richtlijn een elektronisch document dat uitsluitend tot doel heeft de eindafnemer aan te tonen dat een bepaald aandeel of een bepaalde hoeveelheid energie geproduceerd is op basis van hernieuwbare energiebronnen. GVO's worden afgeleverd voor een standaardhoevelheid van 1 MWh en moet gebruikt worden binnen 12 maanden na productie en vervalt na verbruik. Door het ontbreken van GVO's op federaal niveau kan de stroom opgewekt door offshore windinstallaties niet geëtiketteerd (en dus niet verkocht worden) worden als groene stroom. De certificaten van oorsprongsgarantie zoals vandaag bepaald in de Elektriciteitswet en het KB betreffen het certificaat afgeleverd door een keuringsinstelling dat betrekking heeft op de productie-installatie zelf.

De richtlijn hernieuwbare energie moest omgezet zijn uiterlijk op 5 december 2010. Op 31 december 2011 moest België bij de Europese Commissie een verslag indienen over de geboekte vooruitgang bij het bevorderen en het gebruik van energie uit hernieuwbare energiebronnen. Volgens de website van de Europese Commissie heeft België haar rapport tot op heden niet ingediend.