Transit: iedereen wint (een beetje) in de conclusies van advocaat-generaal Trstenjak
Volgens Trstenjak is de uitzonderingssituatie van 'historische' transitcontracten (afgesloten voor 1 juli 2004 overeenkomstig de bepalingen van de doorvoerrichtlijn 91/296/EEG) niet 'impliciet maar zeker' opgeheven door de verordening 1775/2005/EG. Over doorvoer wordt niet gesproken in die verordening. Hieruit zou men volgens de advocaat-generaal eerder moeten afleiden dat de verordening de 'historische' contracten niet behandelt dan dat ze omwille van de gelijkstelling tussen transit en transport niet langer beschermd zouden zijn. Trstenjak vindt ook geen aanwijzingen voor de opheffing van de uitzondering in de overwegingen of in de voorbereidende werken bij de verordening. Omdat de economische belangen zo groot zijn, kan zij niet aannemen dat de gemeenschapswetgever de rechtsregels die die belangen beheersen alleen maar impliciet zou gewijzigd hebben.
Hierdoor halen Fluxys en de shippers, de Belgische staat en de Europese Commissie een halve slag thuis. De CREG kan dit arrest aangrijpen om, samen met het arrest van het Grondwettelijk Hof, opnieuw de positie in te nemen van 15 mei 2008 en 6 juni 2008. Toen besliste ze dat slechts vier historische contracten onder de uitzonderingsregel zouden vallen.
De Sloveense advocaat-generaal past ook de gelijke behandeling van vervoer en doorvoer, van kracht sinds de inwerkingtreding van de tweede gasrichtlijn 2003/55/EG, minder rigoureus toe. Hoewel ze duidelijk herhaalt dat er geen onderscheid is tussen de twee activiteiten, geeft ze ook aan dat een verschillende tarifaire behandeling mogelijk kan zijn indien aangetoond wordt dat er in concreto pertinente criteria zijn. Die criteria kunnen betrekking hebben op: de werkelijke kosten, de noodzakelijke investeringen, de investeringsrisico's, de mededinging en de openbare dienstverplichtingen.
De criteria die de Belgische staat en Fluxys aanhaalden om onderscheiden tarieven te verantwoorden, overtuigen de advocaat-generaal echter niet. Niet dat ze volgens haar niet pertinent zijn, maar het feit dat ze zeer algemeen worden toegepast, zonder naar de specifieke situatie te gaan kijken, kan niet door de beugel:
"Toutefois, force est de constater que les dispositions de la loi Gaz 2005 font une distinction générale et systématique entre toutes les activités d’acheminement, d’une part, et toutes les activités de transit, d’autre part. Une telle distinction ne peut être justifiée que si les différences invoquées sont présentes pour l’ensemble des activités de transit. (...) En l’espèce, il me semble cependant loin d’être évident que toutes les activités de transit présentent ces caractéristiques. (...) [I]l me semble assez probable que [la cour d'appel] constatera que toutes les activités de transit ne sont pas soumises aux contraintes invoquées par Fluxys et le gouvernement belge, ou qu’elles n’y sont pas soumises dans la même mesure. Dans cette hypothèse, la distinction systématique et générale entre les activités d’acheminement et celles de transit ne pourrait pas être justifiée dans son ensemble par des différences concernant des critères pertinents, parce qu’elle ne reflèterait pas des différences objectives entre ces deux types d’activité."Als het Hof van Justitie deze analyse volgt, zou er voor bepaalde transittrajecten een verschillende tarief mogelijk zijn, mits voldoende onderbouwd wordt dat er hierbij pertinente criteria voorhanden zijn. Hetzelfde lijkt dan ook te moeten kunnen voor bepaalde transportactiviteiten.
Maar het te algemene onderscheid tussen doorvoer en vervoer dat de wetgever maakte in 2005, op basis waarvan de CREG haar beslissingen van 2008 nam, en in 2009, intussen vernietigd door het Grondwettelijk Hof, vindt dus geen genade in de ogen van de advocaat-generaal.
Als het Hof van Justitie volgt, lijkt daarmee de weg open te liggen voor een vernietiging door het hof van beroep van de beslissingen van de CREG van mei en juni 2008. Het hypothekeert mogelijks ook het akkoord dat Fluxys en de CREG sloten in 2009. Een aangepast tarifair kader voor aardgas dringt zich, ook na 3 juni 2010, in sommige gevallen wel misschien op.