Het Grondwettelijk Hof heeft vandaag met zijn arrest nr. 2008/072 het beroep dat Electrabel ingesteld heeft tot vernietiging van de artikelen 2 tot 5 en 8 tot 10 van de wet van 8 december 2006 tot vaststelling van een heffing ter bestrijding van het niet benutten van een site voor de productie van elektriciteit door een producent verworpen.

Electrabel had vier middelen opgeworpen.

In een eerste middel stelde Electrabel dat in de wet noch het belastbaar feit (de uitoefening, door een elektriciteitsproducent, van een zakelijk recht op een niet-benutte of onderbenutte productiesite, waarbij de niet-benutting of de onderbenutting wordt gedefinieerd in verhouding tot de mogelijkheid om een productie-installatie te bouwen), noch de belastbare basis (de potentiële productiecapaciteit), duidelijk wordt gedefinieerd. Dit zou een schending uitmaken van de artikelen 10, 11, 170 en 172 van de Grondwet en van het wettigheidsbeginsel inzake belastingen en het rechtszekerheidsbeginsel. Ook het feit dat de bouwcapaciteit van een productie-installatie in abstracto wordt beoogd, zonder rekening te houden met de concrete beperkingen die een nochtans theoretisch mogelijke bouw onrealiseerbaar kunnen maken is problematisch voor Electrabel (tweede middel, schending van de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet).

Volgens het Grondwettelijk Hof vormt "de heffing geenszins de tegenprestatie voor een dienst die aan de individueel beschouwde heffingplichtige wordt verleend; het gaat bijgevolg om een belasting in de zin van artikel 170, § 1, van de Grondwet". Het Hof herhaalt dat "tot de essentiële elementen van een belasting behoren de identiteit van de belastingplichtigen, de belastbare materie, de belastinggrondslag, het belastingtarief en de eventuele belastingvrijstellingen en –verminderingen" (overw. B.6).

Het Hof kader de heffing in "een bijzondere werkingssfeer, enerzijds, in zoverre zij (...) de dominante operator op de markt van de elektriciteitsproductie in België beoogt en, anderzijds, in zoverre zij van toepassing is op het voornamelijk technische domein van elektriciteitsproductie".
"Het fiscale wettigheidsbeginsel moet dus vanuit die bijzondere context worden bekeken", stelt het Hof (overw. B.7.3).

Verder stelt het Hof:

"B.7.5. Met de verwijzing naar de potentiële productiecapaciteit van een elektriciteitsproductie-installatie zijn het belastbaar feit en de hoedanigheid van schuldenaar dus voldoende bepaald, aangezien zij verwijzen naar een criterium dat de operatoren van de elektriciteitsmarkt hanteren en kennen (zie bijvoorbeeld : Studie (F)050512-CDC-420 van 12 mei 2005 van de CREG over de "evaluatie op 28 februari 2005 van de toepassing van virtuele productiecapaciteiten van elektriciteit"; Studie (F)060515-CDC-479 van 15 mei 2006 van de CREG over "het rapport 'Structure and Functioning of the Electricity Market in Belgium in a European Perspective' van oktober 2004 opgesteld door London Economics").

B.7.7. Uit wat voorafgaat, volgt dat de voorwaarden van de heffing worden bepaald door een courant technisch gegeven inzake elektriciteitsproductie, dat gekend moet zijn zowel door de elektriciteitsproducenten die een zakelijk recht uitoefenen op een site voor de productie van elektriciteit - waarvan zij geacht kunnen worden de maximale productiecapaciteit te kennen, en bijgevolg de potentiële productiecapaciteit - als door de ambtenaar die ermee belast is over de toepassing van de bestreden wet te waken."

In zijn derde middel argumenteert Electrabel dat "in zoverre de combinatie van de bepalingen waarbij de heffing wordt ingevoerd en van die welke voorzien in een vrijstelling of een schorsing ertoe leidt dat een quasi gedwongen verkoop wordt ingevoerd die neerkomt op een feitelijke onteigening". De artikelen 10, 11 en 16 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, zouden aldus zijn geschonden.

In het vierde middel stelt Electrabel dat de wet ten onrechte de producent die houder is van een zakelijk recht op een niet-benutte of onderbenutte productiesite, die beslist de site niet af te staan alhoewel hij zulks zou kunnen doen, en een producent die houder is van een zakelijk recht op een niet-benutte of onderbenutte productiesite die, om redenen onafhankelijk van zijn wil, de site niet heeft kunnen afstaan tegen voorwaarden waaronder hij de verschuldigdheid van de heffing had kunnen vermijden, aan dezelfde heffing onderwerpen, hoewel die personen zich in fundamenteel verschillende situaties bevinden. Dit zou een schending uitmaken van het gelijkheidsbeginsel (artikelen 10 en 11 van de Grondwet).

Het Grondwettelijk Hof oordeelt:

B.10.1. Anders dan de verzoekende partij beweert, kan de bestreden heffing niet worden gekwalificeerd als een onteigening in de zin van artikel 16 van de Grondwet. Hoewel die heffing de heffingplichtige ertoe aanzet een zakelijk recht op niet-benutte of onderbenutte sites voor de productie van elektriciteit geheel of gedeeltelijk over te dragen aan derden (...) met het oog op de oprichting (...) van (...) installaties voor de productie van elektriciteit, ontzet de heffing als zodanig de heffingplichtige niet uit zijn eigendomsrechten en verplicht zij hem evenmin ertoe tot een eigendomsoverdracht over te gaan. De bestreden heffing, hoewel zij van invloed kan zijn op de marktwaarde van de betrokken sites, staat evenmin eraan in de weg dat de heffingplichtige met de derden aan wie de zakelijke rechten op de betrokken sites of deelsites zouden worden overgedragen, een billijke prijs zou overeenkomen. Niets belet de heffingplichtige immers de sites aan te bieden op de internationale markt en te contracteren met de meestbiedende.

Om dezelfde redenen kan de bestreden heffing niet worden beschouwd als een eigendomsberoving in de zin van artikel 1, eerste alinea, van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens."

Tenslotte onderzoek het Grondwettelijk Hof of de heffing kan worden beschouwd als een regeling van "het gebruik van eigendom in overeenstemming met het algemeen belang" (artikel 1, lid 2, Eerste Aanvullend Protocol).

Het Hof herhaalt de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat "een belasting toch onevenredig worden geacht en op onverantwoorde wijze afbreuk doen aan het ongestoord genot van iemands eigendom indien zij het billijke evenwicht verbreekt tussen de vereisten van het algemeen belang en de bescherming van het recht op het ongestoord genot van eigendom" (EHRM, Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH t. Nederland, 23 februari 1995; SA Dangeville t. Frankrijk, 16 april 2002, en SA Cabinet Diot en SA Gras Savoye t. Frankrijk, 16 april 2002; Buffalo SRL in vereffening t. Italië, 3 juli 2003; M.A. en E. Imbert de Tremiolles t. Frankrijk, 4 januari 2008).

Het Grondwettelijk Hof oordeelt echter:

B.10.3. De bestreden heffing streeft een doelstelling van algemeen belang na namelijk [i] bijdragen tot de afbouw van de dominante positie die één onderneming in de loop der jaren heeft verworven op de Belgische markt van de elektriciteitsproductie, en [ii] door niet-benutte of onderbenutte sites voor de productie van elektriciteit beschikbaar te stellen voor concurrerende elektriciteitsproducenten, de productiecapaciteit in België, die niet meer beantwoordt aan de vraag, op korte termijn verhogen en moderniseren. De omstandigheid dat het aantal geschikte sites voor de productie van elektriciteit in België beperkt is en in grote mate in handen is van de vermelde onderneming, verantwoordt des te meer de bestreden maatregel.

Hij kan evenmin worden geacht onevenredig te zijn met de beoogde doelstelling. Niet alleen wordt de totale heffing (...) beperkt tot 3 pct. van het gedeelte van het omzetcijfer dat betrekking heeft op de elektriciteitsproductie en dat de heffingplichtige heeft gerealiseerd op de Belgische elektriciteitsmarkt tijdens het laatst afgesloten boekjaar, de heffingplichtige kan ook aan de heffing ontsnappen door spoedig over te gaan tot de door de wetgever beoogde overdracht van zakelijke rechten. Overigens draagt de verzoekende partij geen enkel concreet gegeven aan waaruit zou blijken dat de heffing van dien aard is dat zij haar winstmarge op ernstige wijze kan aantasten.

Tot slot herhaalt het Hof dat in geval van overmacht de "strengheid van de wet in wordt gemilderd" en dat Electrabel die zich in een zodanige situatie zou bevinden, aanspraak zou kunnen maken op een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de heffing.